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Kosten der Ersatzvornahme: Auftragnehmer trägt im VOB-Vertrag das Prognoserisiko!

1. Der Auftraggeber kann Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte.
2. Hat sich der Auftraggeber dabei sachverständig beraten lassen, kann er regelmäßig die Fremdnachbesserungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung zur Mängelbeseitigung entstanden sind.
OLG Oldenburg, Urteil vom 04.08.2015 – 2 U 15/15

Sollten Sie Fragen haben, zögern Sie nicht, Kontakt zu uns aufzunehmen. Die Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht Helena Jakobs und Alexander Jakobs stehen Ihnen jederzeit mit Rat und Tat zur Verügung.

Ganz gleich, ob wir Sie als Ihre ausgelagerte Rechtsabteilung unterstützen oder projektweise begleiten: Wir sind Ihre Full-Service-Kanzlei für alle Antworten des Baurechts und Architektenrechts im nationalen und internationalen Umfeld.

Sie entscheiden. Wir unternehmen etwas. Für Sie. Für den Mittelstand.

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Keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt: Auftragnehmer muss Mängelbeseitigungskosten nicht erstatten!

Fordert der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mangelbehebung unter Androhung der Kündigung auf, ohne eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, steht dem Auftraggeber nach Ausspruch der Kündigung kein Anspruch auf Erstattung etwaiger Mängelbeseitigungskosten zu. Etwas anderes gilt nur, wenn die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war (hier verneint). OLG Celle, Urteil vom 17.01.2013 – 6 U 60/12; BGH, 26.03.2015 – VII ZR 51/13 (NZB zurückgewiesen).

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Fristlose Kündigung ist trotz vorbehaltener Ersatzvornahme möglich

Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB entgegen. Es kann einem zulässigen und vorsichtigen Verhalten eines Mieters entsprechen, die Anmietung von Ersatzräumen angesichts eines schwebenden Rechtsstreits über die Wirksamkeit der Beendigung des ursprünglichen Mietverhältnisses zurückzustellen – OLG Celle 15.7.2014, 2 U 83/14.

Der Sachverhalt:
Die Klägerin hatte vom Beklagten Büroräume angemietet. Im Mai 2012 meldete sie ihm, dass das WC schlecht ablaufen würde. Nachdem der Beklagte einen Sanitärbetrieb mit der Beseitigung dieses Mangels beauftragt hatte, nahm er die Klägerin auf Kostenerstattung in Anspruch. Er behauptete, die Beklagte habe die Reparaturarbeiten durch Hygieneartikel verursacht. In dem anschließenden Verfahren vor dem AG stellte der Sachverständige fest, dass mehrere Absackungen in der Abwasserleitung vorhanden seien und durch diese in Zukunft immer wieder Verstopfungen auftreten würden.

Das Gutachten wurde dem Beklagten am 19.6.2013 zugestellt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.6.2013 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die Mängel an der Abwasserleitung bis zum 8.7.2013 zu beseitigen. Der Beklagte bat um Fristverlängerung bis zum 15.8.2013. Am 8.8.2013 überreichte er ein Schreiben der mit den Mangelbeseitigungsarbeiten beauftragten Firma, in dem diese ankündigte, die Arbeiten „voraussichtlich Anfang Oktober 2013“ in Angriff zu nehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.9.2013 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Der Beklagte wies die Kündigung zurück. Die Beseitigung des Mangels erfolgte am 24.9.2013. Mit der Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass das Mietverhältnis beendet sei.

Das LG wies die Klage ab. Es war der Ansicht, die Kündigung sei unberechtigt gewesen, da es an einem wichtigen Grund fehle. Auf die Berufung der Klägerin hob das OLG das erstinstanzliche Urteil auf und gab der Klage statt.

Die Gründe:
Die Kündigung war gem. § 543 Abs. 1 BGB berechtigt, weil ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag.

Der Klägerin war der Gebrauch des WCs und damit eines Teils der Mietsache nach Vertragsschluss wieder entzogen worden, weil die Mietsache mit einem Mangel behaftet war. Ein WC, das aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen droht und bereits wiederholt verstopft war, ist per se mangelhaft. Der Mangel liegt zumindest auch in der permanenten Verstopfungsgefahr. Aufgrund von Absackungen war immer wieder mit Verstopfungen zu rechnen. Eine Mietsache gilt nicht erst dann als mangelhaft, wenn der Mieter einen Schaden wirklich erleidet, sondern schon dann und deshalb, wenn und weil er sie nur in der Befürchtung der Gefahrverwirklichung benutzen kann.

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Die häufigsten Irrtümer im Baurecht

Abnahme, Mängelbeseitigung oder Verjährung – viele Bauherren haben falsche Vorstellungen, wie sie ihre Ansprüche bei den Baufirmen durchsetzen können. Die häufigtsen Irrtümer im Baurecht:

Ansprüche auf Mängelbeseitigung
Ein Einfamilienhaus wird neu gebaut und von der Baufirma dem Bauherrn übergeben. Die Beteiligten fertigen ein Abnahmeprotokoll an, in dem keine Mängel festgehalten werden. Nach Einzug stellt der Bauherr Mängel fest und denkt, aufgrund des Protokolls könne er keine Ansprüche mehr geltend machen. Falsch! Die Ansprüche auf Mängelbeseitigung verjähren erst nach fünf Jahren ab Abnahme.

Baufirma entscheidet über Art und Weise
Obwohl das Haus neu ist, entdeckt der Bauherr zwei handtellergroße Schimmelpilzschäden im Deckenbereich und fordert die Baufirma zu Nachbesserungen auf. Sie schlägt ihm vor, den Schimmel mit Schimmelspray und Malerarbeiten zu beseitigen. Doch damit ist der Bauherr nicht einverstanden. Er verweist auf geltende Richtlinien, wonach der Schimmel dauerhaft nur durch den Abtrag des befallenen Putzes zu beseitigen ist und verweigert den Handwerkern den Zutritt ins Haus. Falsch! Der Bauherr geht ein großes Risiko ein. Die Art der Mängelbeseitigung liegt im Ermessen der Baufirma. Verweigern darf der Bauherr die Nachbesserung nur dann, wenn diese von vornherein völlig ungeeignet ist.

Vertragskündigungen nicht ohne weiteres möglich

Ein Bauherr schließt mit einer Baufirma einen Vertrag nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B (VOB/B) ab. Im Laufe der Bauzeit zeigen sich erhebliche Baumängel. Der Hauseigentümer fordert die Baufirma auf, diese zu beseitigen, und setzt eine Frist. Doch die Baufirma reagiert nicht. Der Bauherr meint nun, den Vertrag fristlos kündigen zu können, um eine andere Firma zu beauftragen. Falsch! Die VOB/B sieht vor, dass zusätzlich zur Fristsetzung auch die Kündigung angedroht werden muss. Unterlässt der Bauherr dies, bleibt er auf den Mehrkosten sitzen, die durch das Folgegewerk entstanden sind.

Verjährung von Mängeln
Bei einem zehn Jahre alten Einfamilienhaus läuft seit einigen Monaten Wasser durch die Kellerfenster in das Haus. Ein Sachverständiger stellt fest, dass eine Sperrlage nicht ordnungsgemäß eingebaut worden ist. Die Bauherren fordern die Mängelbeseitigung von der Baufirma. Da sie den Mangel soeben erst entdeckt haben, meinen sie, es handelt sich um einen „versteckten“ Mangel, der nicht verjährt ist. Falsch! Nicht der Tag, an dem der Mangel entdeckt wurde, sondern der Tag, an dem das Haus abgenommen wurde, ist entscheidend. Der Mangel ist verjährt. Nur wenn Mängel arglistig verschwiegen wurden, muss die Baufirma haften.

Auch Mängel in unbenutzten Räumen müssen behoben werden

Ein Dachstuhl eines neu hergestellten Hauses weist Schimmelpilzbefall auf, der aber nicht gesundheitsschädlich ist. Das Dach ist unausgebaut und wird vom Bauherrn nicht einmal zum Abstellen genutzt. Die Baufirma meint, der Mangel müsse nicht behoben werden, zumal keine Gesundheitsgefahren drohen würden. Falsch! Selbst wenn der Dachstuhl nicht genutzt wird, kann der Mangel an sich nicht abgestritten werden. Das Bauunternehmen schuldet seinem Auftraggeber ein Dachgeschoss in einem einwandfreien Zustand.

Geforderte Nachbesserungen müssen verhältnismäßig sein

Die Fassade des neuen Eigenheims ist mit einem Klinkerstein ausgelegt, der leicht unterschiedliche Farbnuancen aufweist. Obwohl die optische Unstimmigkeit objektiv nicht auffallend ist, wertet das der Bauherr als gravierenden optischen Baufehler. Er fordert die Baufirma auf, die Hausfassade nun komplett abzureißen und eine Fassade mit einheitlichen Ziegeln zu liefern. Falsch! Zwar ist das beauftragte Unternehmen prinzipiell zu Nachbesserungen verpflichtet, aber nicht, wenn diese unverhältnismäßig sind und dem Unternehmen ein übermäßiger Mehraufwand entsteht.

Mängel müssen beseitigt werden, auch wenn noch keine Folgen sichtbar sind

Ein Sachverständiger begutachtet den Keller eines neu errichteten Einfamilienhauses. Er stellt fest, dass der Keller zwar trocken, aber die Sperrlage nicht ordnungsgemäß angebracht worden ist. Die Baufirma meint, sie müsse nicht nachbessern, weil der Keller doch trocken sei. Falsch! Nur weil noch keine Folgen aufgetreten sind, bedeutet das für die Baufirma nicht, dass ihr beim Hausbau kein Fehler unterlaufen ist. Ein Mangel liegt trotzdem vor und dieser muss beseitigt werden.

Zur zitierten Webseite…

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Vorsicht bei Mängelbeseitigung aus Kulanz

WARBURG – Mängel passieren auf jeder Baustelle. Sie müssen beseitigt werden, und zwar von dem, der sie verursacht hat. Mancher erledigt dabei aus Gutmütigkeit, oder um „seine Ruhe zu haben“, auch Mängel, die er eigentlich gar nicht zu verantworten hat. Das ist nicht unproblematisch. „Falls der Bauunternehmer durch seinen Auftraggeber gerügte Mängel an seiner Werkleistung nicht anerkennt, aber dennoch aus Kulanzgründen beseitigt, muss er vorher eindeutig schriftlich darauf hinweisen, dass er sich zur Mängelbeseitigung nicht verpflichtet fühlt, den Anspruch auf Nachbesserung nicht anerkennt, sondern lediglich aus Kulanzgründen ausführt.“ Dazu rät Baurechtsanwalt Alexander Jakobs aus der Kanzlei Jakobs Rechtsanwälte in Warburg. „Macht er das nicht, kommt die Mängelbeseitigung einem Anerkenntnis im Sinne § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleich, und die Verjährungsfrist beginnt neu.“ Vorsicht ist bei VOB-Verträgen geboten: Bei VOB-Verträgen führt jegliche Nachbesserung gemäß § 13 Abs. 5 Nr.1 Satz 3 VOB/B zum Beginn einer neuen Verjährungsfrist ab Abnahme der Mängelbeseitigungsmaßnahmen (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10).

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Übernahme von Mehrkosten bei Mängelbeseitigung vorher regeln

WARBURG – „Grundsätzlich muss der Bauunternehmer ein mangelfreies Werk abliefern und daher auch die mit der Mängelbeseitigung verbundenen Kosten ohne Einschränkung tragen“, erläutert Helena Jakobs, Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht (ARGE Baurecht) im Deutschen Anwaltverein (DAV). „Selbst wenn ergänzende Leistungen erbracht und aufwendigere Maßnahmen durchgeführt werden, hat der Bauunternehmer nur dann einen Anspruch auf Mehrvergütung, wenn er dies vorher vereinbart – und zwar am besten schriftlich!“ Der Expertenrat basiert auf einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (OLG Schleswig – Beschluss vom 22.08.2011 – 3 U 101/10). Das Gericht musste darüber entscheiden, ob trotz Vereinbarung über die Art und Weise der Mängelbeseitigung zwischen den Vertragspartnern und Schaffung einer völlig neuen Dachkonstruktion und damit Werterhöhung, dem Auftragnehmer die Mehrkosten zu vergüten seien. Das Urteil lautete: Nein, der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf Vergütung.

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